E2D558C2-7692-4B04-869D-A70C606B44DECréativité (photo de Marilyn Swanson)

Par:  Donald L. Swanson

Voici quelques hypothèses:

  • La médiation est un processus créatif: elle permet aux parties de sortir des sentiers battus, de discuter des problèmes sous-jacents et de personnaliser une résolution créative.

  • L’arbitrage, en revanche, ne l’est pas: il résout des problèmes spécifiques identifiés dans les actes de procédure.

Une étude

Une étude intitulée «La créativité dans la médiation judiciaire: mythe ou réalité? ”[Fn. 1] explore deux questions sur la créativité dans la médiation:

  1. Dans quelle mesure les accords négociés peuvent-ils être qualifiés de créatifs?
  2. Existe-t-il une relation entre la créativité dans la médiation et les caractéristiques d’une affaire?

-Inhabituel

L’étude est inhabituelle:

  • Elle utilise des accords de médiation comme base d’analyse de la créativité, au lieu de recourir à des entretiens, des questionnaires, des notes d’observation, etc. Une telle approche permet de juger la créativité avec un degré élevé de certitude, sur la base d’informations concrètes.
  • Les données de l’étude comprennent la plainte, la réponse et le règlement obtenu par médiation dans 129 actions civiles [Fn. 2]. Ces données permettent de comparer (i) les exigences juridiques énoncées par les parties et (ii) les termes du résultat obtenu par la médiation.

-La créativité

Voici comment l’étude définit la «créativité»:

  • La créativité existe lorsqu’un élément substantiel d’un règlement négocié ne fait pas partie des demandes initiales déposées devant le tribunal.

Voici des exemples d’éléments créatifs non inclus dans la demande initiale:

  • fournir des services autres que ceux mentionnés dans la demande,
  • payer des intérêts à un taux inhabituellement élevé ou exceptionnellement bas,
  • s’excuser, et
  • y compris les imprévus.

-Résultats

  • 65% des groupes contiennent des éléments créatifs,
  • 13% contiennent un seul élément créatif,
  • 52% ont deux éléments créatifs ou plus, et
  • 26% contiennent cinq éléments créatifs ou plus.

Les facteurs

L’étude identifie quatre facteurs expliquant la présence de créativité dans certaines médiations mais pas d’autres et examine l’effet de chacun. Les facteurs sont:

  1. (i) le type de partie,
  2. (ii) la durée de la médiation,
  3. (iii) le type de cas et
  4. iv) la taille de la demande.

–Premier facteur: le type de parties

En ce qui concerne les types de parties, l’étude identifie trois types de cas:

  1. Particulier contre particulier,
  2. Entité commerciale versus entité commerciale, et
  3. Particulier contre entité commerciale.

Une tendance statistiquement significative ressort de l’étude selon les types de parties:

  • 64% des transactions entre particuliers comportent deux éléments créatifs ou plus,
  • 30% des règlements entre entreprises comportent au moins deux éléments créatifs, et
  • 52% des établissements mixtes comportent deux éléments créatifs ou plus.

Selon cette étude, une telle tendance est logique, car les parties ont tendance à être plus investies, personnellement, dans le différend et son résultat que les représentants d’une entreprise.

–Deuxième facteur: la durée de la médiation

La durée moyenne des médiations étudiées est de trois heures.

L’étude montre que les sessions de plus de trois heures sont plus créatives que celles de moins de trois heures. Cette distinction s’avère «statistiquement significative»:

  • 65% de plus de trois heures ont deux éléments créatifs ou plus, et
  • 34% des moins de trois heures ont deux éléments créatifs ou plus.

Pour les règlements contenant un ou aucun élément créatif, le motif est inversé:

  • 66% de ceux qui durent moins de trois heures en ont un ou aucun, alors que
  • 35% de ceux qui durent plus de trois heures en ont un ou aucun.

L’étude suggère que ce résultat est logique, car la médiation prend du temps: le processus de discussion des litiges, de renforcement de la confiance et d’identification et d’évaluation de solutions créatives ne peut pas être rapide.

–Troisième facteur: le type d’affaire

L’étude divise les différends en quatre types de litiges: les conflits de travail, les différends en matière de succession ou de partage des biens en cas de divorce, les différends contractuels et les différends relatifs aux biens.

L’étude révèle des différences statistiquement significatives dans les règlements entre types de cas:

  • 72% des accords de succession et de divorce contiennent deux éléments créatifs ou plus,
  • 67% des établissements en milieu de travail contiennent deux éléments créatifs ou plus,
  • 65% des règlements de litiges relatifs à la propriété contiennent au moins deux éléments créatifs, mais
  • 37% des règlements de différends contractuels contiennent deux éléments créatifs ou plus.

L’étude suggère que de tels résultats ont du sens, car les différends contractuels portent souvent sur l’argent – et rien d’autre. D’autres types de différends ont différents types de problèmes et de préoccupations.

–Quatrième facteur: montant

L’étude cherche également à établir un lien entre le montant d’argent en litige et la créativité.L’étude divise les cas en trois catégories de montant:

  1. Ceux avec jusqu’à 9 000 $ en litige;
  2. Ceux avec 9 000 $ à 91 000 $ en litige; et
  3. Ceux avec plus de 91 000 $ en litige.

Les résultats de l’étude montrent ce qui suit: plus le montant en litige augmente, plus il est probable qu’un règlement négocié implique une plus grande créativité.

  • Les règlements les plus créatifs sont atteints dans les cas les plus importants: 56% des règlements dans les cas les plus grands incluent deux éléments créatifs ou plus.
  • Le plus petit nombre d’éléments créatifs se trouvent dans les cas où le montant d’argent contesté est le plus faible: 65% en ont un ou aucun.

L’étude suggère que de tels résultats ont du sens, car lorsque plus est en jeu, le désir de solutions créatives est stimulé.

Autres constatations

L’étude montre que la créativité a un rôle important à jouer dans la médiation:

  • Près des deux tiers des règlements négociés dans l’étude incluent des éléments créatifs;
  • Les règlements complexes comportant au moins cinq éléments créatifs se produisent dans 26% des cas de l’étude – il s’agit souvent d’accords détaillés et complexes qui diffèrent radicalement des jugements;
  • La créativité fait de la médiation un outil précieux – la valeur découle de la considération et de la discussion des intérêts et des besoins sous-jacents; et
  • Les médiateurs doivent travailler délibérément pour parvenir à des solutions créatives.

Conclusion

La créativité joue un rôle important dans la médiation. C’est l’une des choses qui rendent la médiation précieuse.

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Note 1:   L’étude a été réalisée par: (i) Lin Adrian, professeur adjoint de droit à l’Université de Copenhague au Danemark, et (ii) Solfrid Mykland, professeur assistant d’ingénierie et de gestion des affaires à l’Université de Bergen Collège et à la Norwegian School of Economics (NHH) en Norvège. Et il est publié à 30 Negot. J. 421 (2014).

Note de bas de page 2:  L’étude porte sur les règlements par médiation des systèmes danois et norvégien de médiation judiciaire. Dans de tels systèmes, la médiation intervient généralement peu de temps après le dépôt de la plainte et de la réponse.

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Traduit du site originel : https://mediatbankry.com/2019/07/16/creativity-in-mediation-an-important-role/

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